导读

建设工程施工合同有效与否直接影响到工程款的结算及支付等系列问题。结合《民法典》及建设工程相关最新司法解释之规定，本文通过细数建工合同无效的情形，重点就挂靠导致合同无效与转包、违法分包导致合同无效情形进行区分，并阐述二者在司法实践中产生的不同法律后果。

正文

继《民法典》的出台，最高人民法院对各类司法解释相继进行了修改，2021年1月1日起正式实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《施工合同司法解释（一）》）将之前建工合同纠纷相关的司法解释全部废止，将条款内容进行了整合修改，做出了新的规定。

合同无效是指合同虽已成立，但因其严重欠缺有效要件，在法律上不按当事人之间的合意赋予其法律效力。导致建工合同无效的事由，依据最新的司法解释，应分为以下几种情形。

壹 因违反建筑市场主体准入制度导致合同无效

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建工合同无效

施工企业的施工能力是保证建设工程质量的前提，《建筑法》对于施工企业的资质规定了严格的制度，其内容属于效力性强制性法律规定，违反此规定将导致建工合同无效，《施工合同司法解释 (一)》第一条规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的情形，建设工程施工合同认定无效。

合同无效的补救措施：《施工合同司法解释（一）》第四条规定了承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，如果在建设工程竣工前取得相应资质等级则不按照无效合同处理。

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建工合同无效。

"借用资质"在建筑市场俯拾皆是，通常称为挂靠经营，是指实际施工人借用他人资质承包工程，以被借用资质人的名义与发包方签订建设工程施工合同的行为。

本文的核心内容：在实践中何为挂靠，何为转包，因二者存在共通之处，往往难以分辨。

住建部2019年1月3日发布的《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第八条、第九条、第十条对于转包与挂靠进行了明确的区分。

该管理办法第八条规定一一列举了转包的情形；第九条对"挂靠"一词做出了明确解释，第十条又对挂靠情形进行了列举，结合实践对于二者的认定可见，二者最大之区别在于：挂靠情形下一是挂靠人先于被挂靠人在缔约磋商阶段即已参与了投标和合同订立等活动；二是挂靠人借用了其他施工单位的资质，三是挂靠人以被挂靠单位的名义进行了施工。只要存在上述行为，即认定为挂靠行为，而不被认定为转包。

贰   因违反建筑工程招投标制度而无效

  1、必须招标而未招标或中标无效导致建工合同无效。

《招标投标法》第三条规定了必需进行招标的工程建设项目， 2018年发改委公布实施的《必须招标的工程项目规定》对必须招标的工程具体数额标准进行了调整。对于这些必须招标的建设项目没有进行招标，或者进行了招投标但因违反《招标投标法》的规定，进行“串标”、“明招暗定”、“低于成本价中标”等行为致使中标无效的，形成的建工合同亦应被认定为无效。

《施工合同司法解释（一）》第一条第（三）款规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同认定无效。

2、违背有效的中标合同实质性内容而另行签订的施工合同无效。

签订违背中标合同实质性内容的合同，其实质就是建筑行业常见的“黑白合同”“阴阳合同”问题，结合《招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，加之《施工合同司法解释（一）》第二条规定来看，此类情形下中标合同是有效的，但违背中标合同而另行订立的建设工程施工合同应认定为无效。

《施工合同司法解释（一）》第二条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

合同无效的处理：对于另行签订的合同实质性内容与中标合同不一致时，按照中标合同确定权利义务的。可见即便签订了“阴阳合同”，一旦一方在诉讼中主张依据“阳合同”，另一方拿着所谓的“阴合同”来对抗也只是竹篮打水。

叁   因非法转包、违法分包签订的合同无效

1、非法转包：是指承包人承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他单位承包的行为。

2、违法分包：是指承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位或个人；或者总包合同中未约定，又未经建设单位认为，总包单位将部分工程交其他单位完成的；或者总包单位将工程主体结构的施工分包的；亦或者分包单位进行再分包的行为。

   因《民法典》第七百九十一条第二款、第三款对于建设工程非法转包与违法分包均做出了禁止性规定，且依据《民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”之规定，此类合同应认定为无效合同。

   《施工合同司法解释（一）》第一条规定：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及的规定，认定无效。

肆    因建设单位未取得相关规证而合同无效

众所周知，开发商在整个房地产开发过程中需要具备《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用证》和《商品房预售许可证》，简称“五证”。而建设单位未取得《建设工程规划许可证》等规划审批手续的，将可能导致建设工程施工合同无效。

《施工合同司法解释（一）》第三条：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

合同无效的补救措施：对于这类无效合同，《施工合同司法解释（一）》规定了补救措施，就是起诉前如果取得了相应的规划许可，不按合同无效处理。

除了上述司法解释中明确规定为无效合同的情形外，在建设工程纠纷司法实践中，还会存在一些因为恶意串通损害国家、集体、第三人利益，或损害社会公共利益，或违反法律、行政法规的效力性强制规定，从而被认定为无效合同的情形。

建工合同是保证工程建设有序开展及保障各方权利义务的主要法律依据，合同的有效性是建设工程案件定分止争的基础。作为建设工程生态链上的各个参与主体必须给予充分重视，严格遵守各项法规，才能最大限度维护自身权益，避免触发农民工问题引起社会舆情，从而助力建筑行业良性循环健康发展。