自2012年“海富案”以来，在民商事诉讼中，对赌协议的纠纷呈逐渐上升趋势。由于对赌协议中交易安排的复杂性和涉及主体的多重性以及对融资市场的多面影响，对赌协议中的交易安排也越来越受到各方交易主体的重视。

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议表决通过新修订的《中华人民共和国公司法》（下称“新《公司法》”）自2024年7月1日实施以来，官方及社会各方针对新《公司法》的适用和相关制度变化开展了多种形式和多次的培训。从各方反应来看，新《公司法》的立法导向较之前的立法导向和基本制度，变化较大。笔者对比原《公司法》与新《公司法》的新增规定以及对对赌协议的影响，整理了本文（分上、下篇），也供各方学习研究和指正补充。

一、新《公司法》修改的内容

1993年12月29日，《中华人民共和国公司法》在改革开放的浪潮中应运而生，自 1994年7月1日实施。至新《公司法》实施的三十年间，公司法历经了 1993年、1999年、2004年、2005年、2013年、2018年和2023年共计7次的修改完整，相关制度从无到有和不断完善。

本次修订是公司法的一次大修，具体为：新《公司法》共15章，266个条文。相比于2018年的《公司法》，本次修订删除了其中的16个条文，新增和修改了228个条文，其中实质性修改112个。

（一）新公司法修改概览

(二）新《公司法》与对赌协议相关的重点制度安排

对赌协议本身受《民法典》合同编规则。但是协议约定内容的落实是通过目标公司实现的。而目标公司本身又受《公司法》制约。故而，对赌协议的各方主体的权利义务的真正实现亦需要关注《公司法》的相关变化。

新《公司法》对对赌协议的影响，经对前述修改重点条款的整理归纳主要体现在以下几个方面：

上述制度或是新《公司法》的新增制度或是对原有制度的修改，都对新《公司法》实施后对赌协议的约定和执行产生深远的影响。

另外，对于涉及公众公司 的对赌协议，在关注新《公司法》同时，亦需要考虑《证券法》和证券市场监管机构的监管政策。

二、新《公司法》对对赌协议各方的影响

《公司法》规定了公司及股东、债权人、董事、监事、高级管理人员等利益相关者的权利义务。《公司法》自1994年实施以来，各方的利益平衡是立法者关注的重点。本次新《公司法》的修订，进一步完善了公司治理机制，确定了董事会在公司治理中的核心地位，并叠加董监高的忠实勤勉义务。这项变化对于目标公司本身经营决策的独立性有重要作用。在此意义上，新《公司法》的修改更多的是约束实际控制人行为，对目标公司的合规经营提出更高要求；同时也更加关注保护包括投资人在内的中小股东的利益。

（一）对目标公司和实际控制人的影响

1. 对实际控制人的影响具体表现在，一是股东出资层面。实务中，大多数公司的实际控制人通过认缴多数出资掌握公司的控股权，而小股东却一般都是实缴出资。新《公司法》通过股东出资期限、股东知情权和限制分红等条款限制了实际控制人的权限。二是，董事责任层面。实务中，大多数公司的实际控制人同时为公司董事和高级管理人员。针对此种情形，新《公司法》新增对事实董事、影子董事规定；明确了属于董监高忠实勤勉义务的具体情形；规定了董事、高级管理人员对第三人的责任；同时，还规定了在股东失权时董事会的权利义务。

2. 对目标公司的影响具体表现在，一是确立了董事会在公司治理的核心地位；二是公司的经营层管理更加灵活、效率。新《公司法》不再列举经理职权，经理对董事会负责，其职权来自公司章程规定和董事会授权。经理作为辅助董事会执行的机构。董事会不直接管理公司事务，而是委托、指导和监督经理进行管理。三是审计委员会的设置。由董事组成的审计委员会，行使监事会职权，进一步加强董事的监督职能，加强董事会地位。这改变了原来的“三会一章程”的治理结构。进一步加强了董事会的核心地位，也提高了董事会对公司财务风险的控制。另一功能，就是更有利于董事会履行股东失权的相关职责。

（二）对小股东的影响

公司的小股东包括联合创始人、一致行动人、员工持股平台、其他小股东和投资人。由于联合创始人、一致行动人、员工持股平台一般都和创始人“利益绑定”。故而其他小股东和投资人的利益保护，就显得更为重要。

在新《公司法》下，投资人依对赌协议主张股权回购时，可考虑依据新《公司法》第89条新增的第3款，“公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。”作为救济途径。若投资者可证明控股股东故意投反对票导致减资程序无法推进等行为，构成滥用股东权利，投资者作为公司股东或可据此请求公司回购其股权。但未来司法审判对于该款的如何适用以及“滥用股东权利”的证明标准仍有待进一步观察。但在新《公司法》下，投资人依对赌协议主张金钱补偿时，仍需目标公司（有限责任公司）所有股东一致同意；或符合目标公司（股份有限公司）章程所需表决权的股东同意。

新《公司法》规定的法人人格横向否认制度加强了对投资人的法律保护，特别是在实际控制人滥用公司法人独立地位和股东有限责任时，投资人可以借助法人人格横向否认制度追究实际控制人及其关联公司对公司债务的连带责任，有效防范实际控制人通过利益输送、关联交易等手段逃避债务或触发对赌条款的风险。

新《公司法》对股东知情权扩张，也为投资人通过审查会计凭证可以更加全面、真实地获取目标公司财务数据提供了权利依据，也能够委托律师事务所、会计师事务所等中介机构直接查阅相关公司文件，取证工作能够更加便捷、精准。同时，新《公司法》将股东知情权扩张至全资子公司。

新《公司法》对其他小股东的权利保护，从某种程度上来说弱于投资人。如在金钱补偿对赌中，如果目标公司在诉讼中失败向投资者支付了金钱补偿，那么其他小股东的权益就受到了侵害。此时，其他小股东可以考虑依据新《公司法》第189条提起股东代表诉讼，要求投资人向目标公司返还所获得金钱补偿。当然适用本条的时候，创始人作为董事和高级管理人员有过错。

另外，其他小股东对于目标公司对实际控制人的对赌承担担保责任的场景中，如果构成“目标公司变相对赌”，可以通过适用新《公司法》第163条第1款禁止财务资助和第189条提起股东代表诉讼，要求投资人向目标公司返还所获得的财务资助。

三、问题与展望

1. 董事的忠实勤勉义务与股东知情权的冲突。董事的忠实勤勉义务与股东知情权之间的冲突是公司治理中常见的问题。本文而言仅指投资人基于投资行为向目标公司委派董事的忠实勤勉义务与该投资人的股东知情权之间的冲突。该董事基于《公司法》的规定，应该对公司事务和股东要求勤勉尽责。那么，在对赌协议存续期间，该明董事基于发现的风险问题，应该及时提醒董事会，告知投资人。若此后，发生对赌纠纷，投资人主张股东知情权的，目标公司和实际控制人以投资人委派董事进行抗辩，如何平衡的问题。特别是如果目标公司是公众公司的话，此种冲突会更明显。

2. 投资人身份性质认定对对赌协议性质认定的影响。对赌协议的投资人一方也有伟叔不少是私募股权基金。在私募股权基金圈子，其盈利模式一直被诟病，甚至有些观点认为私募股权基金没有存在的必要。同时，私募股权基金是否纳入金融监管范围也讨论已久。从2016年因私募股权基金的“场外配资”行为其被纳入“大资管范围”，到最近私募股权基金的“场外配资”案（近期，上海市第一中级人民法院一审公开宣判全国首例以所谓私募“FOF基金”形式提供场外配资，非法经营证券融资业务案件）的出现，使私募股权基金的金融产品属性更突出。该案对私募股权基金确立为金融产品，及其签订的对赌协议的性质认定，也亟待最高人民法院在金融审判方面做出进一步的探索。

3. 他小股东与投资人的利益冲突问题。投资人与目标公司其他小股东，都属于中小投资者。但是因为投资人的“强势地位”。导致目标公司及其实际控制人在对赌协议的签订和履行中，甚至在争议解决时，都存在其他小股东利益的行为。其他小股东的权益保护，也需要在司法实践中进一步积累经验。

4. 可转换债券对对赌协议替代功能的发挥。在新三板和沪深交易所，在再融资的融资品种中，都有可转换债券。该融资品种兼具融资功能和估值调整作用。相关规则完备且明确，门槛也不高。但一直未受到投资者的“青睐”。究其原因，是对投资人必须是“合格投资者”的要求。所以，想要进一步规范证券业务的再融资市场，提高对可转换债券的适用频率。监管机构需要对“合格投资者”的条件方面，做出必要的让步。

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